El Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de la Ciudad de Buenos Aires dictó un fallo técnico y formalista que, si queda firme, devolvería la vigencia a un protocolo de intervención de abortos no punibles dictado por el ex ministro de Salud Jorge Lemus para la CABA que es más restrictivo que el propio Código Penal. En el fallo evita abordar la cuestión de fondo: las condiciones en las que el Estado de la ciudad debe garantizar el acceso a los abortos que ya son legales hace cien años.
Se trata de un retroceso en la forma en que el Poder Judicial comprende el tema. Después de un año de intensos debates públicos sobre la mejor forma de implementar las prácticas de las interrupciones legales o voluntarias del embarazo, asegurar el acceso a derechos vigentes y respetar los tratados internacionales suscriptos, el TSJ evita pronunciarse sobre la constitucionalidad de los obstáculos que contiene el protocolo porque no tiene ante sí un caso en particular –una gestante que haya cuestionado los obstáculos dictados por Lemus–. Por tanto, dice el TSJ, los recursos contra la sentencia de la Cámara de Apelaciones estuvieron mal concedidos.
Desde 2013, cuando se suspendió la vigencia de la resolución 1252/12, se han realizado cientos de abortos legales en la Ciudad. Todas estas mujeres son parte del colectivo afectado cuyos derechos el Poder Judicial debe proteger y, sin embargo, evita hacerlo al decir que “no hay caso”.
El gobierno de la Ciudad, mientras tanto, debe garantizar los servicios para la interrupción legal del embarazo, tal como lo viene haciendo, y asegurar que sus regulaciones no sean contrarias al derecho vigente.
El recorrido legal
En 2012, la legisladora María Rachid junto con Andrés Gil Domínguez presentaron un primer amparo y en noviembre del mismo año, la ADC, el ELA, la Red por los Derechos de las Personas con Discapacidad (REDI) y el CELS presentamos una acción de amparo colectivo contra el gobierno de la ciudad en la que pedíamos que se declarara la inconstitucionalidad de la Resolución 1252 del Ministerio de Salud porteño, a cargo en ese momento de Jorge Lemus. Los dos pedidos fueron acumulados y son considerados en conjunto.
Los motivos para esa acción son los requisitos que obstaculizan el acceso a una práctica que es legal desde 1921 y que fue clarificada por un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) en 2012. El protocolo cuestionado contiene: la intervención de un equipo interdisciplinario y el aval de la dirección del hospital donde se realice la práctica; el consentimiento de los representantes legales de las adolescentes menores de 18 años, sin conocer sus capacidades; la falta de reconocimiento de la capacidad jurídica de las mujeres con discapacidad para consentir la práctica; la exigencia extra de que el peligro para la salud de la mujer deba ser “grave”, algo que el Código Penal no indica; el límite gestacional de 12 semanas para acceder a la práctica en casos de violación, requisito que tampoco nombra el artículo 86; la regulación de la objeción de conciencia sin garantizar el derecho de las gestantes.
El Poder Judicial de la ciudad dictó dos medidas cautelares que suspendieron la exigencia de los requisitos cuestionados y dictó un fallo que declaró la inconstitucionalidad de la resolución en primera instancia. No obstante, en abril de 2016, la Sala III de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario revocó la decisión de primera instancia: sostuvo que el amparo no era la vía procesal adecuada y no trató el problema de fondo. Ahora el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad falló en el mismo sentido que la Cámara.
Acceso a la justicia
En su fallo el TSJ desconoce la naturaleza de las acciones colectivas: no tiene por qué ser cuantitativa ni exige la individualización de cada afectada, sino que la clase afectada se determina cualitativamente, es decir a través de sus características.
Los votos de mayoría del STJ reprocharon que no se invocara “el caso de alguna mujer concreta que haya podido verse afectada” ni se individualizara correctamente el colectivo o clase afectada. Al hacer demandas de ese tipo, el TSJ rechaza el carácter preventivo de la acción de amparo y exige un daño para que se pueda recurrir al Poder Judicial. Esto establece un límite serio para el acceso a la justicia.
Los deberes del Estado
La CSJN dejó escrito en “F.,A.L.” que “cuando el legislador ha despenalizado y en esa medida autorizado la práctica de un aborto, es el Estado, como garante de la administración de la salud pública, el que tiene la obligación, siempre que concurran las circunstancias que habilitan un aborto no punible, de poner a disposición, de quien solicita la práctica, las condiciones médicas e higiénicas necesarias para llevarlo a cabo de manera rápida, accesible y segura”.
El derecho a los abortos legales no surge de un protocolo de atención, sino del propio Código Penal y de las obligaciones internacionales asumidas por la Argentina. Esto implica que el Estado, en este caso el Gobierno de la Ciudad, debe tener políticas públicas y realizar acciones positivas para proteger, promover y garantizar los derechos de las personas con capacidad de gestar para acceder a la práctica.
*Foto: Solange Avena.