Hoy se desarrolló la primera audiencia pública en la Corte Suprema de Justicia de la Nación por el reclamo de la cadena Farmacity para operar de forma comercial en la provincia de Buenos Aires. Lo que de manera puntual pide a la Corte es que declaren inconstitucionales dos artículos, el 3 y el 14, de la ley 10.606 de la provincia, que regulan la propiedad de las farmacias -no incluye a las sociedades anónimas-, y establecen criterios geográficos y demográficos para la distribución equitativa de esos establecimientos. El CELS se presentó como amigo del tribunal con argumentos y antecedentes que pueden ser relevantes para resolver el caso.
La ley 10.606 establece una distribución racional de las farmacias en el territorio provincial, en función de la cantidad de habitantes y de la distancia entre cada una de ellas. Frente a los intereses del mercado, los Estados suelen considerar imprescindible tener una injerencia activa en la regulación de este tipo de establecimientos. De esta forma, aseguran el derecho a la salud en términos igualitarios en todo el territorio, impiden una concentración de farmacias en las zonas económicamente más rentables y obliga a los farmacéuticos a cubrir zonas rurales, remotas o marginales de las ciudades.
Es una regulación que garantiza que las acciones privadas no obstaculicen el derecho a la salud, en línea con las obligaciones estatales establecidas por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: “adoptar leyes u otras medidas para velar por el acceso igual a la atención de la salud y los servicios relacionados con la salud proporcionados por terceros”. En la misma observación general, el Comité dijo que se deben adoptar medidas para controlar la comercialización de medicamentos por terceros, de forma tal que no represente una amenaza para la disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad de los servicios de atención de la salud.
Los medicamentos no son un producto comercial como cualquier otro, tiene diferencias sanitarias. En dos fallos de 2009, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dijo que los estados tienen un amplio margen para determinar un régimen especial para la propiedad de las farmacias y que ese régimen no afecta la libertad de empresa. El Tribunal explicó respecto de los propietarios que son farmacéuticos, que no explotan el establecimiento sólo con ánimo de lucro, sino que tienen un criterio profesional. Su interés privado está mitigado por su formación, experiencia y la responsabilidad que le corresponde si viola alguna norma: pondría en peligro su inversión y su existencia profesional. De forma opuesta, una farmacia explotada por una persona sin esa formación “puede suponer un riesgo para la salud pública, concretamente para la seguridad y la calidad de la distribución de medicamentos al por menor, dado que el ánimo de lucro en este tipo de explotaciones no dispone de los elementos mitigadores… que caracterizan la actividad del farmacéutico”.
En 2010, el mismo Tribunal ratificó la legalidad de los límites demográficos y geográficos para el establecimiento de farmacias y concluyó que se trata de medidas no discriminatorias que se encuentran justificadas en que aseguran un interés público superior: garantizar de manera igualitaria el abastecimiento de remedios de manera segura y eficaz para toda la población.
A partir de un análisis actualizado del concepto de salud y de la legislación provincial, se justifica ampliamente la adopción de leyes regulatorias. El derecho a la salud, como parte de los derechos humanos reconocidos por nuestra Constitución, exige medidas de protección para que las actividades de terceros no lo afecten.